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Reflexiones en torno a la guarda y custodia compartida

En los últimos años se ha puesto “de moda” la guarda compartida en los supuestos de separaciones y/o divorcios y se han escrito ríos de tinta sobre sus beneficios para los y las menores. Posicionándome, desde un punto teórico, a favor de la guarda compartida como la expresión lógica de una sociedad igualitaria en la que hombres y mujeres asumen por igual el rol cuidador de sus hijos e hijas durante la unión o convivencia y, por lo tanto, continúan asumiéndolo tras la separación, debemos cuestionarnos si la totalidad de las guardas compartidas que se pactan entre los progenitores o se acuerdan judicialmente a fecha de hoy,  responden a ese paradigma de sociedad igualitaria y al consagrado principio del “interés superior del menor”.

Cuando estudiaba 1º de Derecho, recuerdo que una de las primeras cosas que me explicaron es que las leyes son un reflejo tardío de los cambios que se producen en la sociedad. Sin embargo, el análisis de la guarda compartida desde la perspectiva de género me lleva a pensar que en esta materia se ha producido un efecto boomerang. Si hacemos un breve repaso a la evolución histórica de los criterios para la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, veréis a qué me refiero.

La Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870, que introduce por primera el matrimonio civil en España preveía, para los supuestos de divorcio (lo que hoy en día llamaríamos separación, puesto que el matrimonio se consideraba indisoluble, disponiendo que “el divorcio no disuelve el matrimonio, suspendiendo tan solo la vida en común de los cónyuges y sus efectos”)  que los hijos quedaran bajo la potestad del cónyuge inocente, “si bien la madre mantendría a su cuidado, en todo caso, a los menores de 3 años”.

El Código Civil español, en su inicial redacción de 1889, determinaba, en los supuestos de nulidad y de divorcio que “la madre tendría a su cuidado, en todo caso, a los hijos menores de 3 años”.

La ley republicana de divorcio de 2 de marzo de 1932, que introdujo por breve espacio, hasta el 23 de septiembre de 1939, el divorcio como causa de disolución del matrimonio, establecía en la misma línea que “la madre mantendría a su cuidado en todo caso, salvo que la sentencia dispusiera otra cosa, a los menores de 5 años”.

La Ley de 24 de abril de 1958, que da nueva redacción a los artículos del Código Civil sobre nulidad y separación, determina que “los hijos e hijas menores de 7 años estarán, hasta que cumplan esta edad, al cuidado de la madre”.

La Ley 30/81, de 7 de julio, la conocida como “Ley del divorcio”, supone el primer punto de inflexión en esta tendencia automática a atribuir la guarda de los hijos menores a la madre como figura incuestionable llamada a asumir  el rol cuidador en la familia y pasa a introducir el principio del interés superior del menor: “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación será adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicios y siempre a los mayores de 12 años”. No obstante este avance, se mantenía en su art. 159 la preferencia de atribución de los hijos e hijas menores de 7 años al cuidado de la madre, “salvo que el juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo”.

No es hasta la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil, que se suprime el criterio de preferencia materna, con el fin de “eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad”, consagrado en el art. 14 de la Carta Magna, pasando así de una concepción patriarcal de la maternidad en la que se presumía que la madre, por el simple hecho de ser madre, estaba mejor capacitada que el padre para la crianza y cuidado de los hijos y las hijas, a una concepción neutra en la que se presume que ambos progenitores están igual de capacitados, debiendo prevalecer, sobre cualquier otro criterio, el del interés superior del menor.

La máxima expresión de este avance legislativo es la preferencia por la guarda compartida sobre el sistema de guarda individual, establecida de forma expresa, por ejemplo, en la legislación catalana.

Cada día son más las sentencias que establecen sistemas de guarda compartida.

Al principio de este artículo, hablaba del efecto boomerang de la actual legislación. Es evidente que formalmente la regulación de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores ha dejado de ser una regulación patriarcal para pasar a ser una regulación igualitaria. Pero, a criterio de quien escribe, no se da la máxima de que la evolución legislativa haya sido el reflejo tardío de la evolución social.

Seguimos estando en una sociedad patriarcal, y en los servicios que atendemos a víctimas de violencia de género somos testigos, día tras día, de cómo, en muchos casos, bajo los convenios reguladores que atribuyen guardas compartidas, subyace una manipulación del hombre sobre la mujer para mantener el control de la misma a través de los hijos e hijas o una forma de eludir las obligaciones económicas derivadas de la pensión de alimentos. Recordemos que son muchas las mujeres que no presentan denuncia contra sus agresores y que la legislación solo prevé mecanismos de corrección para la atribución de guardas compartidas en los casos de violencia denunciados y condenados o en que existan indicios fundados de violencia.

Además, se está haciendo un peligroso paralelismo al entender que el interés superior del menor pasa por mantener siempre el contacto máximo con ambos progenitores.

Finalizo el artículo con la primera definición de igualdad que me enseñaron en la Universidad: “Igualdad es tratar igual lo que es igual y desigual lo que es desigual”. La guarda compartida, como concepto igualitario en una sociedad igualitaria, es irreprochable. Pero a la hora de aplicarla, jueces y tribunales deberían no perder de vista que nuestra sociedad, a día de hoy, es formal pero no realmente igualitaria y que solo en los supuestos de relaciones igualitarias previas a la ruptura se dan las condiciones óptimas para establecer una guarda compartida.

Leonor Valencia
Directora del SIE-Mataró Maresme, servicio del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalitat de Cataluña, gestionado por la Fundación Salud y Comunidad (FSC).

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